פינוי בינוי
האם יזם/קבלן רשאי להצהיר על שכר טרחת עו"ד הבעלים לצורך ניכוי מע"מ?
עסקת פינוי בינוי משתלמת מאוד לבעלי הדירות מאחר והיא כוללת שדרוג משמעותי של הנכס בלי עלות כספית לבעל הדירה.
בתוך העלויות של בעלי הדירות שנושא בהן היזם כלול גם שכר טרחת עורך הדין המייצג של בעלי הדירות – שוב כדי לא להשית עלויות על בעלי הדירות. רבות דובר על הצד הבעייתי מבחינה אתית של העובדה שמי שמשלם את שכר הטרחה של עורך הדין אינם הלקוחות שלו,
במאמר כאן אסקור פסיקה שניתנה לאחרונה בנושא זכות הקבלן לכלול את התשלום לעורך הדין של בעלי הדירות במסגרת עלויות הבנייה שלו. לפסיקה זו משמעות כספית לא מועטה עבור הקבלן, אבל גם חיזוק של השאלה האתית הבעייתית מראש של מהות התשלום לעורך הדין של הדיירים.
עד שנת 2014 לשון החוק הייתה כי אין מס על שירותי בנייה, ולכן יזם יכול היה להצהיר רק על דירות היזם לצורך ניכוי מע"מ. בתיקון החוק בשנת 2014 נקבע כי יש מס בגובה 0 ומנקודה זו ואילך, הצהיר היזם על כל הדירות וכן על שכר טרחת עורך הדין של בעלי הדירות.
רשות המס התנגדה להרחבה זו, והנושא הגיע לפתחו של בית המשפט.
בנושא שכר הטרחה של עורך הדין של הדיירים ניתנה ההחלטה הבאה:
נפסק כי אין הבדל בין תשלום שכר טרחת ב"כ בעלי דירות לבין יתר התשלומים שנושאת החברה היזמית בגין שירותי הבנייה המותרים בניכוי.
החלטה זו נבחנה לאור המבחנים שנקבעו בע"א 41/96 קסוטו סוכנויות ביטוח בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד נג(1) 862, 871 (1999):
- מבחן המשלם בעד השירות – המערערת שילמה את שכר הטרחה.
- מבחן הצדדים לחוזה השירות – חברה יזמית אחת צד להסכם שכר הטרחה, ואילו המערערת, ששילמה את שכר הטרחה, הינה ערבה להסכם. מנגד, בעלי הדירות, מקבלי השירות, לא מופיעים כצד להסכם.
- מבחן הנהנה מן השירות – אומנם בעלי הדירות הם הנהנים מהשירות המשפטי, אולם המערערת נהנית מעצם מתן השירות. שכן ככל שהשירות לא היה מסופק על ידה – אזי הפרויקט לא היה יוצא אל הפועל.
- מבחן הנסיבות – בנסיבות של פרויקט התחדשות עירונית, אין להבחין בין תשלום שכ"ט של ב"כ בעלי הדירות לבין תשלום אחר שנועד לקדם את הפרויקט. שכן מדובר בשירות שהוא חלק אינטגרלי ממכלול הוצאות הנדרשות להוצאתו לפועל של הפרויקט המעורב.
זאת ועוד, גם הדין מצדד בעמדה זו – חוק מיסוי מקרקעין מגדיר "שירותי בנייה" בין היתר כ"תשלום לכיסוי הוצאות הכרוכות בשירות בנייה כפי שיקבע המנהל". המנהל לא קבע מהו התשלום לכיסוי הוצאות הכרוכות בשירותי הבנייה בפרויקט פינוי בינוי. אולם ביהמ"ש קבע כי שכר טרחה שמשולם לב"כ בעלי הדירות נכלל בגדר הוצאה זו. במקביל, נראה כי בפרויקטים של התחדשות עירונית מסוג תמ"א 38, הוציאה רשות המיסים הוראת ביצוע 10/2009- פרק חמישי 5: פטור ממכירת זכות במקרקעין שתמורתה מושפעת מזכויות בנייה לפי תמ"א 38. בהוראה זו נקבע כי יכללו בהוצאות הכרוכות בשירותי בנייה – שכר טרחת עו"ד ויועצים נוספים שנשכרו לייצוג בעלי דירות, לרבות מפקח בנייה.
לסיכום, בניית דירות התמורה לבעלי הדירות ובניית דירות החברה היזמית תלויות זו בזו. אין מדובר בשירותים שניתנו לבעלי דירות בלבד אשר מנותקים מהפרויקט, אלא מדובר במכלול של הוצאות הנדרשות עבור פרויקט מסוג פינוי בינוי. בהתאם לכך, הוחלט כי תשלום עבור ייצוג בעלי הדירות בפרויקטים של התחדשות עירונית מסוג פינוי בינוי, נכלל כחלק משירותי הבנייה, וניתן לנכות ממנו את המע"מ.
(ע"מ 53560-11-21 נווה גד-בנין ופתוח בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף-ת"א מרכז).
